[5]参见王新生：《习惯性规范的研究》，中国政法大学出版社2010年版，主要是第三、四、五、六、七章。

二、民间法研究的去政治化及其对现实法治建设核心问题的逃避国外法学理论当中也有很多强调民间法的理论与研究，如埃里希的活法，埃里克森的无需法律的秩序。或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式，这样一种界定本身不会有任何问题，但只要我们仔细一分析，就会发现朱苏力及大多本土资源研究者所研究的内容一般也就仅限于基层和乡村，也即惟有与国家制定法不同或相反对的东西才有可能成为所谓的本土资源。

学者可能很少注意到学术交往也具有新闻色彩，也即类似于卢曼关于大众传媒系统的讯息/非讯息二元区分模式。[15]参见龙大轩：《乡土秩序与民间法律：羌族习惯法探析》，中国政法大学出版社2010年版。[9]参见尚海涛：《民国时期华北地区农业雇佣习惯规范研究》，中国政法大学出版社2012年版。相比于那种公开进行左右逢源的犬儒主义，民间法研究是潜藏较深、不易为人所察觉的犬儒主义。法学作为一门政治性较强的学科，在这种欲拒还迎的两难困境中，为了获取生存，也必须谋求学术体制与政治体制的双重认同。

法学学者博取学术声誉和地位的手段是对非政治性法律实践的大力研究，只有在非政治性法律实践领域，他们才能找到学术的独立和自主。当然，我们完全可以说，民间法研究本身就是一个有着特定范围的研究领域，正如我们不能要求搞先秦史的历史学者也必须对现代中国政治史表态一样，但民间法研究者并没有将自己的现实意义限定在边缘性领域，而是将其放大到中国法治建设的根本路径的选择上，要求对现实当中的法治建设问题提供切切实实的指导。而且这种成功的移植是在接受国和来源国的环境因素与政治情况十分不同的条件发生的，也并不要求对来源国规则的社会、经济、政治、地理等情况的真正了解。

另一类是纯粹政治因素（例如政体的性质和原则等）。另一个实例是陪审团制。沃森在反驳卡恩—弗罗因德一文以前的一些论著中还提出有关法律移植的更极端的观点。［①］现任全国人大常委会委员长乔石亦曾讲到：制定社会主义市场经济方面的法律，对我们是个新课题。

又例如，所移植的法律在其首创的国家中收效甚佳，但在接受该法律的国家中却收效甚微，至少远远不及它在首创国家中的成效。因而沃森批评他对法律移植持悲观论。

在这里，卡恩—弗罗因德提出了他的中心论点：在孟德斯鸠的书（１７４８年）出版后的２００多年中，地理、社会和经济、文化这三个环境因素，虽然仍有效，已失去了很大重要性，但政治因素的重要性却大大地增加了。他在１９８５年的《法律的演变》一书中还进一步发展了他的理论，认为法律基本上是自主的（autonomous）而不是由社会需要形成的。在１９９２年北京大学召开的国际比较法学会上，加拿大法学家，国际比较法学会主席克雷波（P-A.Crepeau）教授在论述加拿大法律改革时讲到：在某些领域，特别是在人，婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的。但也可以从医学意义，即器官移植，部分移植的意义上的移植来理解。

第四，所移植的是倾向国际一体化的法律，还是倾向特定民族或地区文化传统的法律。同时他又认为，如果在我国，从约定俗成的角度看，习惯上使用的借鉴与吸收这两个词更为便利和准确。当时正在北京大学讲学的两位美国学者，罗伯特.B.塞德曼（Robert B.Seidman）教授及其夫人安．塞德曼教授二人，在中国政法大学的《比较法研究》上发表了《评深圳移植香港法律的建议》一文，他们的主张是：引进香港法的问题不仅仅是引进何种法律的技术性问题，而是一个事关深圳将来的政治、经济的具有深远影响的价值选择问题：从一个地方到另一个地方移植法律，这种世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为（关于法律不能移植性的规律）……。（３）本文一开始就指出，法律移植的词义与我们通常讲的法律借鉴与吸收是相当的，有时也可能含有较多的意义，但也不会有太大的区别。

１９９０年在加拿大蒙特里尔举行的国际比较法大会上，法律移植是讨论的主题之一。［（１０）］ 卡恩－弗罗因德与沃森关于法律移植的争论自７０年代中期起直至现在仍为西方比较法学界所讨论。

［（２０）］由于小岛武司教授的论文，与会的有些中国学者对法律移植的词义展开了讨论，王晨光副教授在会议上提交了题为《不同国家法律间的相互借鉴与吸收》的论文，其中讲到：移植一词固然可以从植物学意义上，即整株植物移化栽培，从整体移植意义上理解。［⑦］他认为：第一，历史并未证明法律移植的悲观论。

在国外比较法学中，往往将这种效果分为成功与失败两种。卡恩—弗罗因德认为，阻碍法律移植的政治因素主要指以下三个方面：一是指共产主义国家和非共产主义国家之间的不同以及资本主义世界中专制制与民主制之间的不同。英国比较法学家奥·卡恩—费罗因德（O.Kahn Freund）在１９７３年作了题为《比较法的应用和误用》的讲演［③］。一是强加（imposition），二是声望（prestige），前者是指一国在征服别国后在别国强行实行本国的法律，后者是指所移植的法律显然具有较高质量而被其他国家或地区自愿接受。它的成败的标准是什么是一个关键问题。他还认为，在所有的法律变化中，也许只有千分之一是首创性革新。

这些关系方面的法律，各国之间是不同的，但现在所讲的民事侵权责任集中在意外事故所产生责任，而这些事故无论是在工作中的，交通上的，在产品制造者责任和个人责任与社会安全之间的关系上，各国都面临同样的问题，制定类似的法律。笔者认为，这一论断对资本主义社会法律的发展，仅在有限意义上才可以成立，因为环境因素与政治因素的界限有时是很难界定的，而且他的这一论断并不是普遍有效的。

但法律移植是一个很复杂的问题。这里涉及到移植的对象、内容、原因、方式和效果等问题。

［（１９）］日本法学家小岛武司（Takeshi Kojima）更系统地论述了日本移植外国法律的经验。在不同法律制度，甚至很高的发展水平上和不同政治情况下经常实现成功的法律移植。

又参见埃．斯坦：《比较法的应用、误用与不用》，《西北大学法律评论》１９７７年第７２卷第２０１－２０２页。［②］参见１９９４年１月１５日《人民日报》。与法律移植对应的词是法律的接受（reception）等。但主要因大陆国家法律职业，即法官和律师的反对而实际上失败，德国于１９２４年，法国于１９３２年和１９４１年建立混合庭制度以取代陪审制。

［（１２）］格罗斯菲尔德著：《比较法的力量与弱点》（英文）１９９０年版第７１页。在法律移植问题上，在国内外法学中有很多不同的观点，它们不限于法律移植的词义、法律能否移植及其程度、范围，以及移植的对象、原因、方式、效果等问题，而且还往往涉及到法律本身的许多重大理论问题。

移植法律规则在社会上简便易行，等等［⑨］。四、法律移植问题近年来在当代中国的反应 ７０年代中期西方法学开始对法律移植展开讨论时，中国正处于十年动乱期间，国内法学界对上述讨论并无反应当然是可以理解的。

他认为，他们的分歧可能在于他们观察问题的角度有所不同：沃森是法制史学家，他采用宏观法律观，将大量法律移植看作世界史大油画布上的一些里程碑，而卡恩－弗罗因德是法律社会学家，他采用微观法律观，主要关注发达国家近代立法改革中的一些问题［（１３）］。当然，也有强加与自愿接受兼有的情况，例如日本的明治维新时的法律变革与中国清末沈家本的修订法律，就既有外部的压力（领事判决权），又有实现维新的强烈愿望。

人们怎样来解释这些历史事实：公元５世纪日耳曼各部落应用罗马法。在国外法学界，的确有人主张法律是不可移植的，但正如德国比较法学家伯·格罗斯菲尔德（B.Grossfeld）在其近作中指出的：有些人甚至讲‘法律的不可移植性的规律，但这就讲得过于生硬以致难于被接受，因为实际上存在了成功的接受和有效的统一的例证。这种新的认识已在许多国家的离婚法中传播。中世纪在不同时期不同政治情况下对罗马法的接受，以及后来西欧那么多不同国家，君主制的、寡头制的和共和制的都同样接受罗马法。

这一法律在１９７４年工党获胜后被废除。第二，对移植来源国的制度的知识并不是必要的，法律改革者在看外国法律后的想法是那种法律可以改造为本国法律的一部分。

到８０年代中期，国内有关部门和法学界有人讲到可以移植香港地区有关市场经济方面的法律。萨科又认为，模仿又有两种基本原因。

但是，在商务活动领域，并不具有如此根本的差别，以致于不同国家的观念就不能交错繁殖。在孟德斯鸠时代，民事侵权责任主要体现在人际关系中：如两性或商业纠纷，家庭关系和邻里关系等。